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Publié le 25 février 2016
Par le Club des juristes d'Espelia

La réforme des concessions

Le droit des délégations de service public, des concessions de travaux et des concessions d’aménagement a été revu en profondeur avec la publication de l’ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 et du décret 2016-86 du 1er février 2016, transposant la directive européenne relative à la réforme du droit des concessions.

Présentation générale de la réforme des concessions

Présentation des textes

Les différents régimes existants ont été revus et les procédures unifiées. Désormais, toutes les « concessions », qu’elles portent sur des travaux, des services ou l’exploitation des services publics relèvent du régime de l’ordonnance et du décret relatifs aux concessions, ayant que le cas échéant des dispositions modifiés du CGCT.
La procédure historique issue de la loi Sapin et de sa transposition aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT est donc profondément remaniée pour tous les contrats concernés.

Définition des concessions

Au terme de l’article 5 de l’ordonnance, les contrats de concessions sont les contrats qui confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service (public ou non) à un tiers, à qui est transféré un risque d’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie du droit d’exploiter cet ouvrage ou ce service (éventuellement assorti d’un prix).
La part de risque transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas purement nominale ou négligeable.
Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions normales d'exploitation, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.
Sont notamment considérées comme relevant du nouveau régime des concessions les délégations de service public, les concessions de travaux et les concessions d’aménagement.

Nouvelles procédures de passation

Procédures applicables

Il existe désormais une procédure de passation formalisée et une procédure simplifiée. Le choix de la procédure est déterminé en fonction de plusieurs facteurs tenant à l’objet et / ou au montant prévisionnel de la concession :

  • Si le montant prévisionnel du contrat est inférieur au seuil de 5,225 M€ HT, quel que soit son objet, la procédure simplifiée s’applique ;
  • Si le contrat porte sur les transports de voyageurs, les services sociaux et autres services spécifiques (à définir par arrêté), la procédure simplifiée s’applique quel que soit le montant ;
  • Si le contrat porte sur les services d'eau, la procédure simplifiée s’applique quel que soit le montant ;
  • Si le contrat porte sur un objet autre que le transport, les services sociaux et spécifiques, les services d'eau et son montant prévisionnel est supérieur à 5,225 M€ HT, la procédure formalisée s’applique.

Procédure formalisée

Une vigilance toute particulière doit être apportée en amont de la procédure en raison de nouvelles obligations substantielles qui s’imposent désormais aux collectivités :

  • Evaluation économique de la valeur prévisionnelle du contrat de concession ;
  • Justification de la durée du contrat si celle-ci est supérieure à 5 ans ;
  • Hiérarchisation des critères de choix d’attribution de la concession ;
  • Evolution des supports de publication de l’Avis de concession (ex-AAPC) ;
  • Réforme de la Commission de DSP qui devient Commission de concession, avec une réunion supplémentaire pour l’ouverture des candidatures, la participation possible de personnes extérieures à la collectivité et l’invitation facultative de la DDPP et du Comptable ;
  • Nouveaux délais de remise des candidatures et des offres ;
  • Nouvelles formalités de fin de procédure (notifications aux candidats, avis JOUE).

Procédure simplifiée

La procédure simplifiée et la procédure formalisée sont globalement similaires. La procédure simplifiée se démarque cependant sur les points suivants :  

  • L’absence d’obligation de hiérarchisation des critères d’attribution ;
  • L’obligation de publier dans moins de supports avec un modèle d’avis différent ;
  • L’absence de délais minimums obligatoires pour la réception des candidatures et des offres ;
  • L’absence d’obligation d’information des candidats évincés en fin de procédure ;
  • L’absence d’obligation de publication d’un avis d’attribution après notification du contrat.

L’exécution des contrats de concession

Rapport annuel

Si le principe d’un rapport annuel à produire avant le 1er juin est maintenu, sa composition est désormais légèrement différente de ce qui était prévu auparavant aux articles L1411-3 et R1411-7 du CGCT. Le rapport à présenter dès le 1er juin 2016 devra tenir compte des nouvelles obligations règlementaires (article L1411-3 modifié du CGCT, article 52 de l’ordonnance, article 33 du décret).

Régime des avenants

Le régime des avenants a été considérablement revu. Plusieurs nouveaux cas de passation d’avenant sont prévus par le nouveau régime (article L.1411-5 modifié du CGCT, article 55 de l’ordonnance, articles 36 et 37 du décret), et la procédure de validation plus encadrée (vote systématique en assemblée, plafonds, publicité). Il n’est cependant plus possible de passer un avenant de prolongation d’un an de la concession pour motif d’intérêt général.

Publication des données

Les autorités concédantes ont jusqu’au 1er octobre 2018 pour rendre accessible, sous un format libre, ouvert et librement réutilisable, les données essentielles du contrat de concession, sous réserve du respect du secret industriel et commercial du concessionnaire (article 53 de l’Ordonnance, article 34 du décret). Ces informations doivent être publiées à différents stades de la vie du contrat :

  • après attribution et avant le début d’exécution du contrat ;
  • chaque année ;
  • à chaque avenant.

Le projet de loi pour une République numérique, actuellement en discussion au Parlement, modifiera également la gestion des données par les collectivités, notamment dans le cadre des concessions.

Adaptation nécessaire des contrats en cours

Espelia est en capacité d’accompagner les collectivité pour prendre en compte ces évolutions réglementaires, qui sont applicables à l’ensemble des contrats en cours soumis à l’ordonnance à compter du 1er avril 2016.

Dispositions diverses

Groupement de commandes

Plusieurs autorités concédantes peuvent constituer un groupement pour passer et éventuellement exécuter une ou plusieurs concessions. Il s’agit d’une extension du principe du groupement de commandes tel qu’il existait pour les marchés publics aux contrats de concession.
Ainsi, plusieurs autorités concédantes peuvent passer et exécuter un contrat unique pour une activité relevant de leur compétence.
Afin de constituer le groupement, les autorités concédantes concluent une convention qui définit les règles de fonctionnement du groupement, et peuvent désigner un ou plusieurs membres chargé de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du contrat.

Quasi-régies

Les contrats de concession peuvent être confiés sans mise en concurrence à une quasi-régie. Les quasi-régies peuvent être définies comme les SPL et certaines sociétés d’économie mixte.
Une quasi-régie est définie comme une personne morale de droit public ou privé répondant à plusieurs critères cumulatifs permettant d’échapper à la mise en concurrence, critères définis à l’article 16 de l’ordonnance.

Concession de service sans service public

Il est désormais possible de passer une concession portant sur un service sans que ce service relève nécessairement du service public.

Indemnisation en cas de résiliation

En cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat de concession par le juge, le concessionnaire peut prétendre à l'indemnisation des frais liés au financement du contrat qu'il a engagés dès lors qu'elles ont été utiles à l'autorité concédante et que le contrat en mentionne les principales caractéristiques (article 56 de l’ordonnance).

Interrogations en suspend

Plusieurs points relatifs au régime des concessions ne sont pas clairs à la lecture des textes et sont sujets à interprétation (une quinzaine de points identifiés).
Le Cabinet Espelia a transmis au Ministère compétent une demande d’explication.

Pour toute demande d’information ou de renseignement complémentaire, vous pouvez joindre les juristes du cabinet Espelia, par tel : 01 44 51 09 50 ou par courriel : espelia@espelia.fr

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