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Publié le 21 mars 2016
Par Justine Angot, Directrice du Pôle Aménagement

Les nouvelles concessions d’aménagement : vers une précision du partage du risque et la suppression des procédures dédiées

Le secteur de l’aménagement a toujours disposé en France d’un régime juridique particulier - en comparaison des autres activités des personnes publiques - en raison tant des caractéristiques spécifiques des projets d’aménagement que de la nature des acteurs en charge de ces opérations, souvent des Sociétés d’Economie Mixte (SEM).

Le secteur de l’aménagement a toujours disposé en France d’un régime juridique particulier - en comparaison des autres activités des personnes publiques - en raison tant des caractéristiques spécifiques des projets d’aménagement que de la nature des acteurs en charge de ces opérations, souvent des Sociétés d’Economie Mixte (SEM). Celles-ci étaient historiquement titulaires de contrats dit « conventions d’aménagement » qui ne leur transféraient pas -ou peu- de risque financier. En effet, la collectivité s’engageait d’une part à prendre en charge le déficit financier de l’opération, que ce déficit soit dû à une mauvaise maitrise ou à des aléas pesant sur les charges ou à un défaut de commercialisation, et d’autre part à acquérir en fin d’opération les terrains non commercialisés.

Cet état de fait a fortement évolué en 2005 et 2009 sous l’effet de l’intégration dans certains contrats de concessions d’aménagement d’un transfert de risque dont les limites restaient floues. Celui-ci consistait généralement en un engagement accru de l’aménageur sur la commercialisation (les terrains non cédés par l’aménageur n’étant plus obligatoirement rachetés par la collectivité.

Cette tendance à l’affirmation de la prise de risque par l’aménageur dans le cadre des concessions d’aménagement est aujourd’hui confirmée et précisée par l’ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 et le décret 2016-86 du 1er février 2016, transposant la directive européenne relative à la réforme du droit des concessions, dont les concessions d’aménagement.

Les concessions d’aménagement version 2009, une vision spécifique des contrats liés aux projets urbains

Les concessions d’aménagement, soumises aux dispositions des articles L. 300-1 à L. 300-7 et R. 300-4 à R. 300-14 du Code de l’urbanisme, pouvaient être passées via plusieurs procédures en fonction des types de missions confiées au concédant et en particulier de la part de risque transféré à l’aménageur. On recensait ainsi trois principaux types de procédures de concession au sens du code de l’urbanisme :

  • Type concession européenne, lorsque « le concessionnaire assume une part significative du risque économique de l'opération».
  • Type marché européen, lorsque « le concessionnaire n’assume pas une part significative du risque économique de l'opération», dont la procédure était calée sur celle des contrats de partenariat : procédures de dialogue compétitif, d’appel d'offres ou négociées.
  • La procédure négociée pour les concessions inférieures au seuil européen des procédures de travaux.

Si ces procédures spécifiques apportaient une souplesse particulièrement intéressante dans le cadre de la négociation de projets urbains, en particulier sur la faculté de discussion avec les candidats aménageurs, la définition de « la part significative du risque économique de l'opération prise par le concessionnaire » donnait lieu à des difficultés d’interprétation importantes. Il fallait donc, préalablement au lancement de la procédure, établir dans quelles circonstances les  risques transférés au concessionnaire pouvaient être considérés comme significatifs.

Les concessions d’aménagement version 2016, une vision intégrée et une précision du portage du risque

L’ordonnance 2016-65 du 29 janvier 2016 et le décret 2016-86 du 1er février 2016, transposant la directive européenne relative à la réforme du droit des concessions, dont les concessions d’aménagement, viennent préciser la nature du risque transféré.

Deux situations sont évoquées.

Le concessionnaire assume un risque économique lié à l'opération d'aménagement

La part de risque transférée implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne soit pas purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions normales d'exploitation, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

Dans ce cas les procédures applicables sont celles de la concession de travaux :

  • Si le montant prévisionnel du contrat est inférieur au seuil de 5,225 M€ HT, la procédure simplifiée s’applique ;
  • Si le montant prévisionnel du contrat est supérieur au seuil de 5,225 M€ HT, la procédure formalisée s’applique ;

Le concessionnaire n’assume pas de risque économique lié à l'opération d'aménagement

Dans ce cas les procédures applicables seront celles précisées dans le décret marché qui doit paraitre prochainement.

On observe ainsi l’émergence d’un système dualiste : prise de risque économique (procédure de concession) ou absence de prise de risque économique (procédure de marché) et la suppression des procédures dédiées. Seules reste applicables les spécificités à intégrer comme la conservation d’une commission spéciale dissociée de la commission d’appel d’offres et constituée spécifiquement pour la procédure de concession d’aménagement.

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