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Par Éric Mourot, Responsable du Club Juridique et Lucie Coadour, Consultante Juridique

Code de la commande publique et concessions : bilan six mois après l’entrée en vigueur

Quelques mois après son entrée en vigueur, le Code de la commande publique n’a pas bouleversé les pratiques des collectivités locales et des acheteurs publics mais a apporté des évolutions à ne pas manquer pour assurer la passation et l’exécution optimale des concessions. Ces évolutions concernent à la fois : • La préparation du contrat de concession ; • La passation du contrat ; • L’exécution du contrat de concession.

La préparation du contrat de concession

Conditions administratives et techniques d’ordonnancement et de paiement

Pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d'un comptable public, le contrat de concession indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés l'ordonnancement et le paiement. Ces dispositions s’appliquent aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013pour les créances dont le délai de paiement a commencé à courir à compter du 3 décembre 2018.

Il s’agit ici d’une précision utile qui était appliquée par beaucoup d’acheteurs mais qui est désormais obligatoire. Les nouveaux contrats de concessions comprennent quasiment tous cette mesure qui a été bien appréhendée par les acheteurs.

Le groupement d’autorités concédantes

Les règles relatives aux groupements d'autorités concédantes sont désormais couvertes par le terme de « mutualisation ». Les autorités concédantes peuvent se grouper entre elles. La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l’un ou plusieurs de ses membres la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du contrat de concession au nom et pour les compte des autres membres. Les membres du groupement sont solidairement responsablesdes seules opérations de passation ou d’exécution du contrat de concession qui sont menées conjointement en leur nom et pour leur compte, selon les stipulations de la convention de groupement. 

Derrière le changement de nom, la mutualisation prend de l’importance et de plus en plus d’acheteurs ont recours à ce dispositif en concession. Les potentialités d’une concession mutualisée entre plusieurs personnes publiques doivent être analysées en amont de la préparation du contrat, il peut s’agir d’un outil très pertinent pour l’efficience d’un service public ou la mise en réseau d’équipements publics relevant d’autorité concédante différentes.

La passation des contrats de concession

Les concessions passées sans publicité ni mise en concurrence

Les contrats de concession peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants :

  • Lorsque le contrat de concession ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ;
  • Lorsque aucune candidature ou aucune offre n'a été reçue ou lorsque seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du contrat ne soient pas substantiellement modifiées ;
  • Ajout du code :  en cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve l'autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, à la condition, d'une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d'intérêt général et, d'autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n'excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation.

Le régime de l’urgence pour des concessions temporaire est la vraie nouveauté. Il était possible d’y recourir en application de la jurisprudence mais désormais le régime de ces concessions temporaires est encadré par le Code. Cette disposition peut être très utile en cas d’annulation contentieuse d’une procédure par exemple.

Phase d'offre et d'achèvement de la procédure

L'autorité concédante détermine le délai de remise des offres en fonction de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire.  Le délai minimum de remise des offres est de 22 jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre, ou de 17 jours lorsque l'autorité concédante accepte que les offres lui soient transmises par voie électronique.

La notion d'offre irrégulière, qui était propre aux marchés publics, est introduite dans le droit des concessions.

Le régime de régularisation des offres, complexe en concession du fait de la liberté laissée aux candidats pour l’établissement de leurs offres, gagne en précision. L’autorité concédante doit écarter les offres irrégulières. Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. 

Exécution du contrat de concession

Occupation domaniale

Le contrat de concession vaut autorisation d'occupation du domaine public, pour sa durée, lorsqu'il emporte occupation du domaine.

Biens de la concession

Lorsqu’une autorité concédante a conclu un contrat de concession de travaux ou a condé la gestion d’un service public :

  • Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition.
  • Les biens, meubles ou immeubles, qui ne sont pas remis au concessionnaire par l’autorité concédante et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont les biens de reprise. Ils sont la propriété du concessionnaire, sauf en cas de stipulation contraire prévue par le contrat de concession ;
  • Les biens qui ne sont ni des biens de retour, ni des biens de reprise, sont des biens propres. Ils sont et demeurent la propriété du concessionnaire.

Au terme du contrat, les biens de retour qui ont été amortis au cours de l’exécution du contrat de concession font retour dans le patrimoine de la personne publique gratuitement, sous réserve de stipulations du contrat permettant à celle-ci de faire reprendre par le concessionnaire les biens qui seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public.

Il s’agit ici d’inscrire dans le code une pratique jurisprudentielle constante : le régime des biens et le sort des biens de retour, qui a fait l’objet d’une jurisprudence abondante ces dernières années. Les collectivités doivent être prudentes dans la rédaction de leur contrat sur la rédaction de ces clauses et retour et notamment sur la valeur des biens de retour en fin de contrat.

Modification du contrat de concession

Dans l’hypothèse de travaux et services supplémentaires nécessaires, la condition tenant à ce qu'un changement de concessionnaire présente pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts a disparu.

Désormais, le contrat de concession peut être modifié lorsque des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat de concession initial, à la condition qu’un changement de concessionnaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants.

Fin des relations contractuelles

En cas d’annulation ou de résiliation du contrat de concession par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le concessionnaire peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’autorité concédante.

Lorsque la personne publique concédante résilie avant son terme normal le contrat de concession de travaux ou de service public, le concessionnaire a droit à l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens, à titre gratuit, dans le patrimoine de la personne publique s'ils n'ont pas été totalement amortis.

Il s’agit également ici de précisions utiles sur les sommes en jeu lors d’une annulation contentieuse.

Conclusion sur l’impact du Code de la commande publique sur les concessions

Quelques mois après sa mise en application, le Code n’a pas bouleversé la passation et l’exécution des concessions, mais il a néanmoins apporté des précisions utiles sur un grand nombre de sujets. La codification de la doctrine et de la jurisprudence permet aux acheteurs d’y voir plus clair sur de nombreuses dispositions, comme sur les concessions provisoires et sur le régime des biens. Cette sécurisation bienvenue permet de limiter les risques associés à la passation et à l’exécution des concessions.

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