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Par Arnaud Schweigkart, Consultant Pôle Développement Local

Crise sanitaire et contrats de la commande publique : assurer la continuité dans la passation et l’exécution des contrats de la commande publique - Épisode 1

La crise sanitaire actuelle impacte l’ensemble des acteurs économiques et, pour l’Etat et les collectivités territoriales, nécessite d’adopter des mesures exceptionnelles pour assurer la continuité de l’action publique. 

En effet, la propagation du COVID-19 est venue se superposer aux élections municipales, entraînant une forte incertitude sur la continuité des organes publics ainsi que la pérennité des actes juridiques adoptés entre les deux tours et affecte tant la passation que l’exécution des contrats publics. 

Les personnes publiques sont ainsi en première ligne pour faire face aux conséquences de la propagation du Coronavirus. 

Ainsi, sur quel fondement baser la continuité de l’action publique locale et comment définir une stratégie optimale permettant de concilier procédure de passation des contrats, ainsi que leur exécution, avec le respect des mesures sanitaires de protection de la population ?

Le cadre juridique actuel : à situation exceptionnelle, législation d’exception

Afin de permettre aux acteurs du bloc communal d’agir, un cadre d’action a été tracé dont l’architecture repose sur la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 qui habilite le gouvernement, conformément à l’article 38 de la Constitution française, à adopter des ordonnances.

Sur la base de cette autorisation législative, le gouvernement a adopté 25 ordonnances concernant plusieurs secteurs d’activités. Plus spécifiquement, la continuité de l’action publique est encadrée par deux principales ordonnances :

  • Ordonnance n°2010-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats ;
  • Ordonnance n°2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux ;

Ces ordonnances sont fondamentales car elles tracent un cadre légal dérogatoire, pour tenir compte du contexte sanitaire actuel, en vue d’assurer la continuité des pouvoirs et services publics tout en offrant des réponses au cas par cas en matière de commande publique.

La passation des contrats de la commande publique : entre continuité de la procédure et respect des mesures sanitaires

Les mesures sanitaires imposent à l’ensemble de la population d’adopter de nouvelles méthodes de travail pouvant impacter la marche normale des acteurs. Ainsi, les consultations lancées par les personnes publiques sont directement impactées et nécessitent d’être adaptées pour tenir compte de la situation exceptionnelle. Néanmoins, selon la phase de la procédure, les règles divergent. 

Pour les procédures en cours avant remise des candidatures et/ou des offres, conformément à l’article 2 de l’ordonnance susvisée, la règle est le report des délais de réponse des candidats, y compris pour les demandes relatives aux offres améliorées. Cependant, il est possible d’y déroger si les prestations attendues par le futur cocontractant ne peuvent souffrir d’aucun retard. Autrement dit, il est nécessaire de démontrer le caractère urgent et essentiel des prestations attendues.

La prolongation du délai de remise des offres doit tenir du niveau de complexité de la consultation ainsi que de la nécessité ou non de faire une visite de site. Dans ce dernier cas, la date doit être repoussée d’autant de temps que le confinement sera en vigueur.

S’agissant des procédures en cours après remise des candidatures et/ou des offres, il convient de vérifier la durée de validité des offres remises et si nécessaire de prolonger cette durée après sollicitation et accord de l’ensemble des soumissionnaires. La conduite de la procédure peut se dérouler « classiquement » si elle n’est pas subordonnée à des échanges avec les candidats ou à la réunion de commissions.

En cas d’échanges avec les candidats (précisions, négociations, finalisation), il est primordial de s’assurer du respect des principes fondamentaux de la commande publique et spécifiquement de l’égalité des candidats. En ce sens, les solutions de visioconférence peuvent souffrir de problèmes techniques mettant en branle ce principe et incitent à recourir à des solutions téléphoniques.

L’impact de la crise sanitaire sur les élections municipales, et l’absence de 2nd tour, a entraîné la prolongation des mandats des élus sortant jusqu’à fin juin 2020. Ainsi, les commissions en place antérieurement sont prolongées d’autant et disposent d’une base légale pour exercer leurs compétences. Néanmoins, l’articulation de cette situation dérogatoire avec l’obligation pour les pouvoirs publics locaux d’assurer la « gestion des affaires courantes » interrogent quant au risque juridique associé à la réunion de ces organes.

En parallèle de ces actions, il peut être pertinent de prolonger le contrat actuellement en vigueur pour éviter toute rupture dans la continuité du service. L’article 4 de l’ordonnance n°2020-319 prévoit que les contrats publics finissants entre le 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire augmenté de 2 mois peuvent être prolongés pour un délai n’excédant pas le temps nécessaire à une bonne remise en concurrence. Les autres contrats publics pouvant être prolongés sur la base des fondements du Code de la commande publique.

L’exécution des contrats publics : entre maintien des services et équipements et protection des usagers et salariés

La situation de crise sanitaire en cours peut nécessiter la mise en place d’aménagements contractuels. S’il est recommandé de faire preuve de souplesse et de bon sens dans l’exécution des contrats, la priorité reste de maintenir les services et équipements essentiels à la population ainsi que d’assurer la protection des usagers et salariés des services publics et équipements non essentiels. 

Les actions à disposition des personnes publiques sont fonction des impacts de la crise sanitaire sur l’exécution des contrats.

En l’absence d’impacts voire en présence d’impacts limités (retard dans les délais contractuels, non-respect d’engagements de performance, etc.), le principe consiste à n’apporter aucune modification contractuelle ainsi qu’à ne pas appliquer de sanctions contractuelles.

Lorsque la crise sanitaire entraîne des impacts significatifs sur l’exécution contractuelle, la décision de la personne publique doit être guidée par la possibilité ou non de poursuivre le contrat. 

Lorsque le service peut et doit être rendu sous réserves d’aménagements spécifiques (pertes de recettes, surcoûts, modification de l’offre de service), le contrat fait l’objet d’un avenant dont l’objet est d’organiser l’exécution des prestations et de préciser les grands principes financiers. Il devra être justifié par l’un des six cas prévus par le Code de la commande publique. Au regard de la crise sanitaire, la solution pertinente consiste dans l’invocation des circonstances imprévues.

A contrario, lorsque le service ne peut être rendu, la solution diffère selon que la reprise soit possible ou non à l’issue de la crise sanitaire. Le cas échéant, l’ordonnance susvisée invite les personnes publiques à suspendre les prestations sous réserve du règlement des sommes dues en marché public et la suspension des flux financiers dans le cadre d’une concession de service. Néanmoins, si les conditions de la crise ne permettent pas la poursuite du service et sa reprise à l’issue de la période de confinement, l’ordonnance prévoit en dernier recours la résiliation du contrat.

La priorité cette période exceptionnelle reste la gestion de l’urgence et, en fonction des services ou équipements, le maintien des prestations indispensables à la population, ou la suspension de l’exécution des tâches et missions non essentielles pour protéger agents et usagers.

En ce sens, l’ordonnance n°2020-319 met en place une architecture permettant d’assurer une forme de continuité dans la passation et l’exécution des contrats de la commande publique au regard de la crise traversée. La bonne appropriation de ses règles par les acteurs du bloc communal est la clé de voûte de ce mécanisme dérogatoire.

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