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Publié le 02 août 2019
Par Lucas Dayet, Consultant pôle Eau et Milieux Aquatiques

Le secteur public et son droit rateront-ils le wagon de la Blockchain ?

Alors que les innovations technologiques en matière de droit privé ne cessent de se développer allant de la justice prédictive à la robotisation des contrats, en passant par la définition du métier de juristes codeurs, le secteur public et son droit sont en retard sur ces sujets. Parmi ces évolutions technojuridiques rassemblées sous la sémantique imprécise de « Legaltech », une semble particulièrement prometteuse : la Blockchain.

La technologie Blockchain – Déconstruire le mythe

Dans l’imaginaire collectif la technologie Blockchain est associée aux cryptomonnaies et plus particulièrement au Bitcoin. En ayant défrayé la chronique de manière assez régulière dans la presse généraliste[1] le Bitcoin et son support technologique la Blockchain se sont créés une image pour le moins négative auprès du grand public. Cependant, le Bitcoin n’est que le premier usage qui a été fait de la technologie Blockchain. Si le Bitcoin est dépendant de la technologie Blockchain la réciproque n’est pas vraie puisqu’il existe une multitude d’usages différents de cette technologie visant de multiples usages.

La technologie Blockchain n’est qu’une méthode de structuration de données fonctionnant sur la base d’un registre de type « Peer-to-Peer »[2] qui présente des caractéristiques très spécifiques. Sans rentrer dans le détail technique du fonctionnement d’une Blockchain voici quelques éléments permettant de caractériser cette technologie :

  • Elle s’appuie sur le principe du « consensus distribué » ce qui lui permet de présenter une version unique de la vérité ;
  • Elle permet un très haut niveau de vérification de données ;
  • Elle propose un niveau de sécurité très important ;
  • Elle est quasiment immuable ;
  • Elle permet l’unicité de la donnée ;
  • Elle peut, selon son statut, garantir un niveau de transparence ajustable ;

La Blockchain est une technologie permettant l’échange de données sans validation par une autorité centrale, avec un fort niveau de transparence, de fiabilité et de sécurité. Elle permet ainsi l’automatisation d’actions (transactions, validations, etc.) par la suppression des tiers de confiance[3]. Son usage nécessite néanmoins une puissance computationnelle assez élevée.

Inscrire la technologie Blockchain dans un cadre juridique et contractuel

Une des utilisations connues de la Blockchain est le Smart Contract qui est un code informatique fonctionnant sur un principe classique de « if…then… ». Déjà utilisé depuis plusieurs années dans le domaine des assurances[4], bancaire et financier[5] ou encore de l’énergie[6], les Smart Contract apparaissent comme une utilisation de la Blockchain les plus prometteuses.

Le cadre juridique des Smart Contract reste cependant flou. Si les Blockchain ont été, indirectement, reconnus comme contrats en tant que tels[7] au sens de l’article L.1101 du Code Civil[8] qu’en est-il pour les Smart Contract ? A ce jour, la notion de Smart Contract n’apparait aucunement dans le cadre législatif français. Néanmoins, si l’on s’en réfère à la définition du contrat au sens du Code Civil et à celle du Smart Contract au sens de code informatique il apparait assez clairement que celui-ci n'est pas « un contrat au sens juridique du terme »[9].

Si le Smart Contract n’est pas un acte juridique en tant que tel on peut qualifier un de ces dérivés, le contrat ricardien ou « Smart Legal Contract », comme une alternative juridique fiable à l’inscription de la contractualisation dans le cadre de la technologie Blockchain. Les contrats ricardiens allient les Smart Contract en tant que code aux exigences juridiques liées aux contrats en conférant à ce code une valeur juridique.

Le contrat ricardien ne va pas s’attacher au code en premier lieu mais au contenu juridique pour ensuite rendre ce contenu juridique compréhensible et exécutable dans la Blockchain par un code informatique de type Smart Contract. En synthèse, le contrat ricardien allie le langage juridique classique d’un contrat et le code informatique qui va déterminer les paramètres d’exécution du code correspondant aux clauses d’exécution du contrat ce qui justifie d’ailleurs la notion de juriste-codeur[10].

L’inscription d’un contrat, ayant valeur juridique, dans la Blockchain ne semble donc plus impossible et ouvre de réelles perspectives pour les contrats de la commande publique.

Le secteur public et la commande publique : des terreaux fertiles mais pour quelle utilisation ?

Le contexte général législatif[11] et spécifique de la commande publique qui impose l’open data[12], l’obligation de dématérialisation des procédures pour les marchés publics et les concessions laisse à penser qu’une orientation des contrats publics vers la Blockchain et ses outils est à prévoir[13].

Les perspectives d’avenir nous semblent nombreuses pour la Blockchain dans le secteur public et la commande publique :

  • Solliciter la capacité de recherche et d’innovation des acteurs privés dans le cadre de contrats de concession de service public[14] ;
  • Simplifier l’exécution de contrats complexes par une exécution automatique de divers mécanismes contractuels (calcul de pénalités, calcul d’indicateurs de performances, calcul de rémunération variable, gestion des flux financiers de fins de contrat et des protocoles de fins de contrat) – cela pose cependant la question du processus de validation associé à l’exécution et du rôle d’oracle (ou de tiers de confiance que la Blockchain vise à supprimer) : qui est en charge de ce rôle ? L’autorité publique contractante ? Un AMO tiers extérieur au contrat ? ;
  • Utiliser la technologie Blockchain comme une banque de données de références et de comparaison de niveaux de services ;
  • Utiliser la technologie Blockchain comme support de publication aux données publiques des collectivités territoriales ;

La complexité technique et juridique du sujet est certaine et notamment dans le contexte du régime général de protection des données qui promeut le droit à l’oubli ou encore le droit de rectification des données ce qui semble être contraire à l’essence même de la technologie Blockchain. Cependant, les pistes d’utilisations envisageables doivent convaincre l’ensemble des acteurs du secteur public de se saisir du sujet afin que celui-ci ne se retrouve pas, comme trop souvent dès lors qu’il s’agit de technologie, dernier de cordée.

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[1] Voir ainsi : Bitcoin : la crypto-mania, Christophe ALIX, 29 novembre 2017, Libération.fr (https://www.liberation.fr/france/2017/11/29/bitcoin-la-crypto-mania_1613467) / Le sulfureux bitcoin fête ses 10 ans, Marie CHARREL, 4 août 2018, LeMonde.fr (https://www.lemonde.fr/economie/article/2018/08/04/le-bitcoin-fete-ses-dix-ans_5339330_3234.html) / Bitcoin : 31 M€ d’arnaques aux particuliers, 5 novembre 2018, LesEchos.fr (https://www.lesechos.fr/05/10/2018/lesechos.fr/0302361047838_bitcoin---31-millions-d-euros-d-arnaques-aux-particuliers-en-2018.htm)

[2] Le « Peer-to-Peer », littéralement de pair à pair, est une topologie de réseau permettant « l’échange direct de données entre ordinateurs reliées à Internet, sans passer par un serveur central » - Dictionnaire Larousse – De nombreux logiciels, détournés à des fins de téléchargement illégal, ont utilisé cette technologie dès le début des années 2000 (ceux-ci ne seront pas cités ici pour des raisons évidentes).

[3] On entend ici par tiers de confiance toute personne, ou entité, habilitée à valider une transaction ou une action.

[4] Voir Fizzy développé par Axa : https://fizzy.axa/ ou encore le Natural Catastrophe Swap lancé par Allianz

[5] Notamment dans les transferts de propriété par cession de créance via les mini-bons de caisse ;

[6] Voir ainsi les expérimentations menées par Engie sur des compteurs d’eau connecté : https://www.engie.com/breves/blockchain-energie/ ou encore par Bouygues Immobiliers et Microsoft sur la conception d’un réseau Smart Grid inscrit dans Ethereum au sein du quartier Confluence : https://www.lemonde.fr/smart-cities/article/2017/09/27/la-blockchain-ouvre-le-champ-des-possibles-pour-la-smart-city_5192463_4811534.html

[7] Article L.223-13 du Code Monétaire et Financier : « […] l'émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d'Etat. »

[8] Article L.1101 du Code Civil : « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »

[9] Voir en ce sens : Commande publique et technologie Blockchain : un avenir, mais quel avenir ?, Me MOIROUX, 17 juillet 2017 in JCP/La semaine juridique – Editions

[10] Voir ainsi : « Il est temps que les juristes deviennent des juristes codeurs, et se mettent à collaborer sur les contrats », Entretien de Marc Dangeard, Revue Pratique de la Prospective et de l’innovation, n°2, Octobre 2017, entretien n°5

[11] Voir ainsi Loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 dite loi pour une république numérique et décret d’application n°2017-331 du 14 mars 2017 relatif au service public de mise à disposition des données de référence

[12] Arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif à la publication des données essentielles dans la commande publique, JORF n°0178, 4 août 2018

[13] Voir ainsi la déclaration de l’actuel secrétaire d’Etat M. Mounir Mahjoubi qui a déclaré que  « L’Etat effectuera des expérimentations sur la blockchain en cours de mandat, en relation avec des collectivités territoriales »

[14] Le rapport l’eau du futur – enjeux et perspectives pour les entreprises du secteur et notamment sa recommandation n°7 démontre la volonté des acteurs privés de se saisir aussi du sujet : https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/etudes-et-statistiques/etudes/2019-06-25-EauDuFutur-rapport.pdf

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