Coronavirus et contrats publics : anticiper les conséquences à long terme de la crise sur les équipements et services publics - Épisode 2/2

La crise sanitaire actuelle a un impact très important sur l’exécution des contrats publics, et notamment les marchés publics et concessions. La priorité durant la période de confinement reste la gestion de l’urgence et, en fonction des services ou équipements, le maintien des prestations indispensables à la population, ou la suspension de l’exécution des tâches et missions non essentielles pour protéger agents et usagers. Cependant, au moment où la sortie de crise semble se dessiner à l’horizon mi-mai, il convient d’anticiper les conséquences sur les contrats publics à l’issue de la période d’urgence sanitaire. Comment faire le bilan de la période à l’issue de la crise, et comment anticiper au mieux ce bilan ainsi que la reprise des activités tout en la favorisant ? 

Il est nécessaire, dès à présent, d’anticiper le bilan de la crise sur les concessions et marchés sur les aspects juridiques, financiers et techniques. De plus, il faut également pour la personne publique préparer la relance des équipements et services publics, qui devront trouver leur sens et leur équilibre dans une économie qui sera nécessairement différente.

La prise en charge de la crise sanitaire : anticiper le bilan à venir 

Dans le billet précédent, nous avons insisté sur l’importance de la gestion d’urgence des contrats publics, avec pour impératif la protection de la population et le maintien des services et équipements essentiels. Cet impératif doit néanmoins s’accorder avec la nécessité d’anticiper le bilan de la crise sur le contrat. Cette anticipation repose sur plusieurs constats et plusieurs points : 

• Qu’exige-t-on du cocontractant en termes de prestations sur la période d’urgence sanitaire ? Maintien de l’activité, service minimum, suspension d’activité mais maintien des obligations de garde et d’entretien, etc. Cet état conditionnera les modalités de prise en charge financière des conséquences de la crise. La personne publique doit donc clairement déterminer quelles sont les obligations du cocontractant dans la période et l’acter par avenant ou ordre de service, si besoin avec effet rétroactif.

• Quel est le niveau de charges et quel est le niveau de recettes attendu pendant la période ? L’identification des équilibres économiques durant le confinement permettra de déterminer au plus juste le bilan de la concession ou du marché. 

• Quelle organisation des flux financiers pendant cette période ? L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 n’apporte que peu de réponses sur ce point, si ce n’est sur le gel des redevances dues par le cocontractant à la personne publique - qui ne concerne pas les sommes perçues au nom et pour le compte de, telles que la surtaxe eau potable - et sur la possibilité d’avance sur les subventions à verser. Il est évident que dans la plupart des cas, ces dispositifs seront insuffisants et il conviendra de déterminer précisément l’organisation des flux financiers entre les parties pendant la période. 

Cette évaluation est nécessaire pour faire le bilan définitif de la crise et permettre une relance efficace du service et de l’équipement. A la fin de la période, la personne publique doit déterminer les flux financiers avec son cocontractant et formaliser via un avenant les conséquences de la crise. 

Relancer les contrats : penser au devenir des équipements et des services 

La fin de la période de crise sanitaire n’est encore prévisible ni dans sa temporalité, ni dans les modalités de son exécution. Cependant, plusieurs choses sont dès à présent certaines : 

• Les habitudes des usagers ne seront sans doute pas les mêmes au moment du déconfinement, et pour de nombreux services et équipements le retour à un fonctionnement tel qu’existant auparavant sera long et incertain. 

• La relance de services ou équipements sera coûteuse, soit pour simplement arriver à une remise à niveau, soit pour reconquérir les usagers dans un contexte d’absence prolongée de service – ce qui sera le cas pour la majorité des contrats suspendus pendant la durée du confinement. 

Ainsi, en plus du nécessaire bilan de l’exécution du contrat pendant la période d’état d’urgence, l’avenant de reprise devra traiter les modalités opérationnelles de relance du service ou de l’équipement. Cela ne sera pas sans conséquences, notamment financières, et ces points ne sont aujourd’hui pas traités par l’Ordonnance n°2020-319. Il apparaît donc indispensable pour les personnes publiques de s’interroger dès à présent sur l’avenir et la sortie de crise pour les contrats publics. 

L’avenant de fin de contrat, bien plus qu’un simple bilan, doit permettre d’adapter le contrat aux nouveaux usages et garantir la pérennité des équipements et services publics dans un monde qui sera différent de celui d’avant. 

En conclusion, au-delà de la nécessaire gestion de l’urgence, les personnes publiques doivent anticiper la gestion de l’après état d’urgence pour les contrats publics. Cela passe par la préparation du bilan de l’exécution du contrat sur la période, et l’établissement d’une politique de relance de l’équipement ou du service public.