Indemnités et gestion financière de fin de contrat | Episode 1

Article 1 : L’indemnité relative au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique

Les contrats conclus par les personnes publiques avec des personnes privées (contrats de concessions, marchés de partenariats, etc.) comprennent régulièrement l’application d’indemnités financières en fin de contrat. Si ces conditions sont le plus souvent définies contractuellement, leur détermination donne néanmoins régulièrement lieu à des interprétations divergentes entre la personne publique et son co-contractant, avec des écarts pouvant parfois s’élever à plusieurs millions d’euros.

Dans ces conditions, quels sont les points d’attention et bonnes pratiques à considérer par les personnes publiques lors de la détermination des conditions financières de fin de contrat ?

Découvrez notre série dédiée à la gestion financière des fins de contrat, portant successivement sur :

• L’indemnité liée au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique ;
• L’indemnité pour préjudice subi par l’une et/ou l’autre des parties en cas de fin anticipée du contrat ;
• Les autres flux et aspects financiers liés à la fin de contrat.

Dans ce premier numéro, nous nous intéressons ainsi à la question de l’indemnité liée au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique et notamment à la méthode de détermination de son montant.

Fondement de l’indemnité

Par principe, les ouvrages nécessaires et indispensables à l’exploitation d’un service public et réalisés dans le cadre d’un contrat public-privé (concession, marché de partenariat, principalement) reviennent, en fin de contrat, à la personne publique. Pour cette raison, ces ouvrages sont qualifiés de « biens de retour » et reviennent gratuitement à la personne publique à l’expiration du contrat, pour autant que le co-contractant privé ait pu parvenir à amortir le coût des investissements sur la durée effective du contrat.

Parfois, l’échéance du contrat, normale ou, a fortiori, anticipée (résiliation), ne permet pas l’amortissement complet des investissements financés par le co-contractant pour la réalisation des biens du service. Dans ce cas de figure, ce-dernier a alors droit à être indemnisé par la personne publique.

Par ailleurs, la personne publique dispose également de la possibilité d’indemniser le co-contractant des biens de reprise, non indispensables à l’exploitation du service public, en contrepartie de la reprise de ces biens en fin de contrat.

Les deux principales méthodes pour évaluer le montant de l’indemnité de fin de contrat (biens du service)

Les principes d’évaluation du montant de l’indemnité de fin de contrat relative aux biens du service sont généralement définis dans le contrat liant la personne publique à son co-contractant.

Dans la plupart des cas, ce montant est défini comme la valeur non amortie des biens à la date de fin (normale ou anticipée) du contrat. Il s’agit d’une vision basée sur l’actif du bilan comptable du co-contractant.

Dans d’autres cas moins fréquents, en particulier dans les contrats de partenariat, ce montant est défini sur la base des solutions de financement (emprunts bancaires, fonds propres, subventions) ayant permis la réalisation des biens du service. Il s’agit alors d’une vision basée sur le passif du bilan comptable du co-contractant.

Ces deux principes sont valables autant d’un point de vue économique que juridique (nombreuses jurisprudences). Leur application doit néanmoins tenir compte de bonnes pratiques.

Bonnes pratiques relatives à l’indemnité des biens du service basée sur la valeur non amortie des ouvrages (vision « actif »)

La considération de la valeur non amortie des ouvrages comme indemnité de fin de contrat nécessite la prise en compte de plusieurs points de vigilance.

En premier lieu, il convient bien entendu de circonscrire le périmètre des biens indemnisés aux seuls biens revenant dans le patrimoine de la personne publique en fin de contrat, inscrits dans le périmètre du contrat et effectivement financés par le co-contractant.

En deuxième lieu, il faut définir si la valeur non amortie des biens doit être considérée sur la base des plans d’investissement et d’amortissement initial ou sur la base des investissements réels. La prise en compte du plan d'investissement initial (ou prévisionnel) présente de nombreux avantages pour la personne publique :

• Le transfert au co-contractant du risque d’inflation sur les coûts d’investissements. La personne publique n’assumera la VNC que sur les dépenses prévisionnelles (au plus).
• Une visibilité budgétaire. La personne publique connaît dès la signature du contrat le montant (maximal) de l’indemnité de fin de contrat, peu importe les coûts réels assumés par son co-contractant.
• Le respect du principe d’égalité de traitement des candidats et du choix d’attribution réalisé lors de la procédure de mise en concurrence. L’attributaire du contrat ne pourra pas récupérer une partie de la sous-estimation éventuelle des charges d’investissements qui lui aura permis d’être choisi lors de la mise en concurrence initiale.
• La « pénalisation » du co-contractant en cas de retard dans la mise en service des biens par rapport à l’échéancier prévu initialement. Un retard éventuel de mise en service et d’amortissement reste ainsi neutre quant à l’indemnité de fin de contrat, telle que prévue initialement.

En troisième lieu, l’ensemble des subventions d’investissements et autres cofinancements (en valeur nette comptable) perçus par le co-contractant doit impérativement être déduit de la valeur des biens à indemniser.

En dernier lieu, il est conseillé d’indiquer dans le contrat que la valeur non amortie des biens est systématiquement minorée des éventuels frais de remise en état constatés lors de l’inventaire contradictoire des biens en fin de contrat.

Bonnes pratiques relatives à l’indemnité des biens du service basée sur les solutions de financement (vision « passif »)

Les solutions de financement ayant permis la réalisation des biens du service sont classiquement classées en trois catégories :

• Les subventions d’investissements ;
• Les emprunts ;
• Les fonds propres.

Concernant les subventions d’investissements, elles ne doivent bien entendu pas être intégrées dans l’indemnité de fin de contrat à verser au co-contractant privé.

Concernant les emprunts, le principal point de vigilance consiste à intégrer exclusivement ceux ayant effectivement pour objet le financement des biens, et sur la base d’un plan d’amortissement défini initialement. En effet, d’une part, les emprunts souscrits pour couvrir les éventuelles pertes d’exploitation ou besoin en fonds de roulement et, d’autre part, les éventuels refinancements de dette en cours de contrat ayant par exemple entraîné une prolongation de l’amortissement des emprunts (pour tenir compte d’éventuelles difficultés d’exploitation, par exemple) doivent rester de la responsabilité du co-contractant au titre de son risque d’exploitation. En cas de rupture anticipée du contrat, il peut être utile de prévoir que le contrat d’emprunt n’intègre aucun coût de rupture anticipée et qu’à défaut, ces coûts ne seront pas indemnisés par la personne publique.

Enfin, l’indemnisation des fonds propres doit se limiter au capital investi et non éventuellement remboursé (dans le cas de comptes-courants actionnaires, en particulier). Dans le cas particulier d’une résiliation anticipée du contrat pour faute (ou déchéance) du co-contractant, nous préconisons que les fonds propres ne soient pas indemnisés afin de permettre un bon alignement des intérêts entre personne publique et investisseurs .

D’autres cas particuliers : cas des concessions portuaires et aéroportuaires héritées de l’Etat

Enfin, les concessions (portuaires ou aéroportuaires, principalement) attribuées par l’Etat à des CCI, directement et sans mise en concurrence, constituent un cas particulier, dont le mécanisme d’indemnisation doit être considéré au regard des conditions particulières de financement du service (majoritairement sans fonds propres investis par les CCI) et de partage du risque du contrat (contrats sans risque et péril du concessionnaire, généralement). L’indemnité, dans ce cas, ne peut être déterminée de facto par l’application mécanique des méthodologies exprimées ci-avant. La plupart du temps, des avenants au contrat de concession hérité de l’Etat, conclus lors du transfert de propriété et/ou gestion du service à la collectivité territoriale, ont permis de préciser les conditions de remise des biens en fin de contrat, en tenant compte du partage des équilibres financiers contractuels.

Bien que définie, la plupart du temps, par des dispositions contractuelles explicites et appuyée par de nombreuses jurisprudences sur le sujet, la question de l’éventuelle indemnité à verser par la personne publique en fin de contrat en contrepartie du retour des biens dans son patrimoine nécessite une expertise financière dédiée dans le cadre de la préparation de la fin du contrat.

À suivre, la question de l’indemnité pour préjudice subi par l’une et/ou l’autre des parties en cas de fin anticipée du contrat et les autres flux financiers de fin de contrat.