Indemnités et gestion financière de fin de contrat | Episode 2

Article 2 : L’indemnité pour préjudice subi par l’une et/ou l’autre des parties en cas de fin anticipée du contrat

Dans le cadre de notre série dédiée à la gestion financière des fins de contrat, et après le billet sur l’indemnité liée au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique, nous nous intéressons ainsi à la question de l’indemnité pour préjudice subi par l’une et/ou l’autre des parties en cas de fin anticipée du contrat.

À venir dans un prochain billet, la question du traitement des autres flux et aspects financiers liés à la fin de contrat.

Fondement de l’indemnité

L’indemnité de fin de contrat, en cas de rupture anticipée du contrat, ne se limite pas à la seule indemnité relative au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique (cf. Article 1 de notre série – lien hypertexte). Une indemnité pour préjudice subi peut légitiment être invoquée par l’une ou l’autre des parties selon le motif de la résiliation anticipée :

• Résiliation pour motif d’intérêt général : cette résiliation anticipée, à l’initiative de la personne publique cause un préjudice pour le partenaire privé au titre notamment de son manque à gagner.
• Résiliation pour faute ou déchéance de la partie privée : dans ce cas de figure, le préjudice est subi par la personne publique qui doit notamment assumer les coûts résultant de la passation d’un nouveau contrat.
• Résiliation pour cas de force majeure ou imprévision : dans ce cas de figure, aucune partie n’étant à l’initiative de la résiliation, il n’est généralement considéré aucun préjudice, ni pour la personne publique, ni pour la personne privée. En revanche, certains mécanismes peuvent être mis en place afin de limiter les pertes pour le partenaire privé.

Bien que souvent défini contractuellement ou soutenu par de nombreuses jurisprudences, notamment du Conseil d’Etat, le calcul de ces indemnités donne lieu à des divergences d’interprétation entre les deux parties. Plusieurs points de vigilance et bonnes pratiques peuvent être mis en œuvre dès la préparation du contrat afin de limiter l’exposition aux risques pour la personne publique et permettre un contrat équilibré à son co-contractant.

Cas de l’indemnité pour manque à gagner du co-contractant : l’importance de l’actualisation des résultats prévisionnels non réalisés

De nombreuses jurisprudences soutiennent le fait que le co-contractant peut légitimement réclamer une indemnité pour manque à gagner en cas de résiliation anticipée pour motif d’intérêt général par la personne publique. Si sa méthode de détermination est le plus généralement définie contractuellement et repose dans la plupart des cas sur le cumul des résultats prévisionnels non réalisés (i.e. « manque à gagner »), deux points de vigilance doivent être considérés :

• L’opportunité « d’actualiser » les résultats prévisionnels non réalisés, autrement dit leur valeur actuelle nette d’un point de vue financier (notion de VAN) ;
• La nécessité de considérer les résultats futurs non réalisés tels que ceux définis contractuellement (éventuellement ajustés de l’effet de l’inflation) plutôt qu’une extrapolation des derniers résultats réalisés dans le cas où ces derniers présentent un déséquilibre sensible à l’avantage du co-contractant.

Le premier point apparaît essentiel, a fortiori plus la résiliation a lieu en amont de la date d’effet normal du contrat. L’actualisation des résultats futurs consiste à déterminer leur valeur actuelle nette (VAN), à un taux d’actualisation . Elle se justifie par le fait qu’un flux financier futur présente un caractère d’autant plus incertain qu’il se situe à une échéance éloignée et représente ainsi une valeur inférieure à son montant estimé à la date courante.

Même si cette disposition n’est pas prévue dans le contrat initial liant la personne publique à son co-contractant, elle peut légitimement réclamer que l’actualisation financière (i.e. considération de la VAN, permettant de minorer le résultat issu de la « simple » addition des flux futurs) soit prise en considérationDans le cas contraire, cela contribuerait à un enrichissement disproportionné du co-contractant.

La problématique consiste ensuite à s’accorder sur le taux d’actualisation retenu pour la détermination de la valeur actuelle nette des résultats prévisionnels non réalisés. En toute rigueur financière, ce taux doit correspondre au coût moyen pondéré du capital (CMPC) du co-contractant pour l’exercice du contrat considéré. La difficulté réside néanmoins dans le fait que le CMPC constitue un paramètre rarement communiqué lors de la conclusion du contrat. L’enjeu pour la personne publique consiste alors à étudier avec finesse la proposition du co-contractant au regard des instruments ayant permis le financement du service, de manière à s’assurer que le taux d’actualisation retenu ne soit pas sous-évalué et vienne ainsi majorer le montant de l’indemnité.

Enfin, dans certaines situations, les co-contractants souhaitent intégrer, en complément, un préjudice d’image lié à la rupture anticipée du contrat à l’initiative de la personne publique. Nous recommandons habituellement de refuser le paiement d’une indemnité complémentaire à ce-dernier pour ce motif.

Cas de l’indemnité pour préjudice subi par la personne publique

En cas de résiliation anticipée du contrat pour faute (ou déchéance) du co-contractant, la personne publique subit un préjudice. Néanmoins, aucune jurisprudence connue ne permet de soutenir un mode de détermination commun du montant du préjudice subi dans ce cas de figure.

A ce titre, la personne publique parvient rarement à défendre davantage que le préjudice lié aux coûts résultant de la passation d’un nouveau contrat, dans la mesure où elle n’est pas considérée comme un acteur économique à but lucratif. La question du périmètre des coûts considérés comme résultant de la nécessité de passer un nouveau contrat devient alors centrale avec, du généralement plus certain au moins certain :

• Les coûts externes liés à la passation d’une nouvelle procédure : coûts d’AMO éventuelle, etc. ;
• L’éventuelle perte d’opportunité sur les flux financiers à destination de la personne publique dans le cadre du nouveau contrat par rapport au contrat résilié : i.e. la signature d’un contrat dans des conditions financières dégradées (e.g. moindre redevance) pour la personne publique ;
• Le temps des agents dédiés à la passation de la nouvelle procédure : ces coûts sont, dans les faits, rarement pris en compte dans la mesure où ils font partie des charges intrinsèques de la personne publique, indépendamment des conséquences de la rupture anticipée du contrat.

Pour faciliter la prise en compte d’une indemnité pour préjudice subi par la personne publique, une méthode consiste à prévoir son montant dans le contrat initial. Certains contrats définissent par exemple cette indemnité comme un pourcentage du chiffre d’affaires annuel du contrat, sans pour autant que cette méthode repose sur un rationnel économique.

Les dispositions contractuelles prévoient la plupart du temps la détermination d’indemnité pour l’une et/ou l’autre des parties en cas de rupture avant échéance du contrat et selon les motifs de résiliation de ce-dernier.

Néanmoins, une étude critique et détaillée de la mise en œuvre de ces dispositions reste fortement recommandée afin de garantir à la personne publique la considération d’indemnités équilibrées au regard de la jurisprudence et du partage économique et financier du contrat, notamment.

À venir dans un prochain billet, la question du traitement des autres flux et aspects financiers liés à la fin de contrat.