Indemnités et gestion financière de fin de contrat | Episode 3

Article 3 : Les autres flux et aspects financiers liés à la fin de contrat

Dans le cadre de notre série dédiée à la gestion financière des fins de contrat, et après nos deux précédents billets sur l’indemnité liée au retour des biens dans le patrimoine de la personne publique puis la question de l’indemnité pour préjudice subi par l’une et/ou l’autre des parties en cas de fin anticipée du contrat, nous nous intéressons aujourd’hui aux autres aspects financiers et comptables liés à la fin de contrat.

La nature des autres flux financiers et comptables de fin de contrat

La fin de contrat donne lieu à la prise en compte d’autres problématiques financières (autres que celles listées dans nos précédents articles) entre co-contractants, pouvant notamment recouvrir, et selon les cas :

• Les sommes dues, engagées et non encore payées, entre la personne publique et son co-contractant (pénalités, redevances, contributions financières, etc.) ;
• Le solde du compte de provisions pour gros-entretien renouvellement (GER) ;
• La répartition du paiement et encaissement des provisions et éléments constitutifs du besoin en fonds de roulement (BFR) en fin de contrat.

Ces éléments ne constituent pas des indemnités à proprement parler, néanmoins leur considération est impérative dans le cadre de la gestion financière de la fin de contrat, qu’elle soit à échéance normale ou anticipée, entres les deux parties.

Si les deux premiers points ci-avant font moins l’objet de divergence dans leur prise en compte en fin de contrat, le sort des provisions et du BFR nécessite d’être clarifié entre la personne publique et son co-contractant.

Sort des provisions pour gros-entretien renouvellement (GER) en fin de contrat

Une récente jurisprudence a permis de clarifier le sort en fin du contrat des provisions pour gros-entretien renouvellement (GER) constituées par l’exploitant co-contractant. La décision rendue par le Conseil d’Etat en 2018 a permis de confirmer le fait que la soulte de provisions pour GER, si elle est positive, doit revenir à la personne publique en fin (normale ou anticipée) du contrat. En d’autres termes, le co-contractant indemnise la personne publique du montant des provisions constituées et non dépensées sur la durée du contrat pour les opérations de gros-entretien et renouvellement des ouvrages confiés.

En cas de solde négatif en fin de contrat (i.e. le cocontractant a dépensé davantage que prévu au contrat initial), et en l’absence de jurisprudence ou règlementation encore explicite sur le sujet, nous préconisons que soit inscrit au contrat que le cocontractant fait son affaire de ce solde et ne peut en aucun cas être indemnisé par la personne publique pour cette différence.

Les dotations aux provisions sont définies contractuellement entre les parties, les reprises sur provisions (i.e. diminution du compte de provisions) sont consécutives à la réalisation effective d’opérations de GER réalisées par l’exploitant et validées par la personne publique.

Autres provisions et traitement des risques financiers non provisionnés à l’issue du contrat

Concernant les provisions pour risques et charges constituées par l’exploitant co-contractant, et lorsque leur sort n’est pas défini contractuellement, deux approches peuvent alternativement être retenues :

• Soit il est considéré que l’exploitant co-contractant reste responsable, au-delà de l’échéance du contrat, de l’ensemble des risques et charges (litiges, contentieux, etc.) trouvant leur fait générateur en amont de l’échéance du contrat et susceptibles de survenir ou de se déboucler ultérieurement. Ce cas de figure ne nécessite aucun flux financier entre personne publique et co-contractant en fin de contrat. Néanmoins il apparaît alors indispensable de s’assurer que l’entité juridique porteuse du contrat ne soit pas dissoute, qu’à défaut la responsabilité soit bien transférée à la maison mère et soit dotée d’un fonds de réserve suffisant jusqu’à la fin du délai de prescription des risques envisagés. Cette situation est recommandée.
• Soit la personne publique (via, le cas échéant, le futur exploitant) reprend la responsabilité des risques et charges non soldés à l’échéance du contrat. Dans ce cas de figure, l’exploitant co-contractant est tenu d’indemniser la personne publique du montant provisionné (a minima) des risques courus. Cette situation présente néanmoins un risque important pour la personne publique en cas de risque sous-provisionné. 

Enfin, il est à considérer le cas particulier des provisions pour indemnités de départ à la retraite constituées par l’exploitant pendant la période du contrat sur le personnel du service. Pour ces-dernières, il apparaît légitime que ce-dernier indemnise la personne publique (via, le cas échéant, le futur exploitant) pour l’ensemble des provisions constituées sur le personnel transféré en fin de contrat, au titre de sa participation à l’ensemble des frais de personnel du service pendant la durée du contrat.

L’ensemble de ces dispositions peut utilement faire l’objet de précisions dans la conclusion d’un protocole de fin de contrat entre les différentes parties.

Traitement des éléments constitutifs du besoin en fonds de roulement (BFR) en fin de contrat

Enfin, concernant les éléments constitutifs du besoin en fonds de roulement en fin de contrat (créances non recouvertes / impayés, dettes courantes non payées, etc.), là encore deux approches peuvent alternativement être retenues :

• Soit il est considéré que l’exploitant co-contractant fait son affaire de la liquidation du BFR (encaissement des créances, paiement des dettes, etc.) au-delà de l’échéance du contrat. Ce mécanisme présente l’avantage de laisser la responsabilité d’éventuels impayés au titulaire du contrat ainsi échu.
• Soit le futur exploitant du service (éventuellement la personne publique) indemnise l’ancien exploitant co-contractant (ou est indemnisée en cas de BFR négatif) en contrepartie de la reprise des éléments constitutifs du BFR de fin de contrat. Cette approche fait ainsi porter la responsabilité d’éventuels impayés au nouvel exploitant du service, ce qui apparaît déséquilibré en première approche, toutefois cela est parfois plus opportun d’un point de vue opérationnel et en termes de continuité du service auprès des usagers et fournisseurs du service.

De même que pour le sort des provisions non soldées en fin de contrat, l’ensemble de ces dispositions peut utilement faire l’objet de précisions dans la conclusion d’un protocole de fin de contrat entre les différentes parties.

Quel que soit le motif de la fin de contrat (échéance normale, rupture anticipée à l’initiative de l’une ou l’autre des parties), la conclusion, autant que faire se peut, d’un protocole de fin de contrat avec le co-contractant permet de sécuriser la personne publique quant aux dispositions financières de fin de contrat, dans une optique d’équilibre entre les différentes parties : montant des indemnités éventuelles, traitement des flux financiers et comptables, sort du besoin en fonds de roulement et engagements de passif, etc.